债权融资财务顾问服务的风险及防范
发布日期:
2021-06-21

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债权融资财务顾问服务的风险及防范

前言


财务顾问服务是投融资中的高频经济活动之一。伴随着中小企业及一些房地产企业融资难问题的加剧,很多企业为了获得融资以解决企业经营中的资金困难问题,不得不通过一些中介人寻找资金来源。《民法典》第九百六十三条规定,中介人促成合同成立的,委托人应当按照约定支付报酬。实践中,融资方通过中介人获得资金后不支付财务顾问报酬的事例屡见不鲜。本文通过大量典型案例入手,就中介人收取财务顾问服务费的法律风险及防范措施进行分析。


一、财务顾问服务简介 


实务中,金融机构或投资机构在向融资人发放贷款后,除收取正常利息、委贷手续费[2]外,中介人会与融资人签订《财务顾问协议》或《咨询服务协议》等文件,并按照协议之约定要求融资主体支付财务顾问费。


财务顾问服务合同不属于《民法典》中的典型合同。财务顾问服务是中介人向融资人(即委托人)提供与金融机构或投资人签订贷款或投资合同的机会,促成双方订立合同、完成放款,请求融资人支付报酬的合同。此法律关系符合《民法典》关于中介合同的法律要素,中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。根据《民法典》合同编的一般规定,本法或者其他法律没有明文规定的合同,适用本编通则的规定,并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。综上,财务顾问服务合同可以参照适用中介合同的规定。在《民法典》颁布之前,此类合同是参照《合同法》适用居间合同的规定。司法审判实践中,财务顾问服务纠纷案件法院在审理时也是按照《合同法》的居间合同或《民法典》的中介合同办理。


中介人促成融资成功,收取财务顾问费是不违反法律行政法规的强制性规定,《全国民商事审判工作会议纪要》(“《九民会议纪要》”)也未禁止中介人收取财务顾问费,法律对于中介人收取财务顾问费的费率、比例也没有上限规定。


二、债权融资财务顾问服务的风险点 


根据上文阐述,财务顾问服务合同参照适用居间合同或中介合同办理。笔者通过搜索关键词“财务顾问费”,在威科先行法律信息库共搜索到3268条结果,因《民法典》颁布时间不久,此类中介合同纠纷案件有限,遂再进一步搜索“居间合同”,共有219条结果,其中案由为民事的合同纠纷的共196条。笔者通过对此196条结果一一查阅,债权融资财务顾问服务共有74个案件,其中法院完全支持中介人诉讼请求的案件为40个,中介人的诉讼请求完全被驳回的案件为27个,法院部分支持了中介人诉讼请求的共7个。由此可见,中介人请求融资人支付财务顾问费的诉讼请求存在很大的风险。


笔者通过亲身实践及对大量债权融资财务顾问服务案件的研究,发现其中的风险主要有以下几点:


(一)中介人在诉讼中最大的风险就是法院将财务顾问费认定为变相利息


所谓变相利息是指金融机构或投资人在金融借款合同或投资合同外,另行收取财务顾问费,包括投资顾问费、咨询费、手续费等,这些费用大多与该笔金融借款直接相关,却不直接表现为利息等直观的融资成本,而是变相的加重企业融资成本。


2019年最高人民法院发布的《九民会议纪要》第51条也对财务顾问费作出了规定:“金融借款合同纠纷中,借款人认为金融机构以服务费、咨询费、顾问费、管理费等为名变相收取利息,金融机构或者由其指定的人收取的相关费用不合理的,人民法院可以根据提供服务的实际情况确定借款人应否支付或者酌减相关费用。”


实践中可能被认定为变相利息情形包括


1.金融机构或投资人和中介人是有关联关系或者说是一体的


融资人证明整个借款或投资行为就是在金融机构或投资人与融资人双方之间完成的,金融机构或投资人强迫融资人必须与第三方签订《财务顾问协议》,否则就不予以放款,中介人只是作为金融机构或投资人收取财务顾问费的一个替代者。这种情况主要出现在投资人与中介人之间有关联关系;或者二者同为有限合伙中的合伙人;或者投资人与中介人共同向融资人发函催收利息和财务顾问费等


2.《财务顾问协议》约定分期收取财务顾问费或财务顾问费的收取直至贷款偿还完毕之日


法院在审查时会根据财务顾问费等的收取节奏与利息收取节奏是否一致;财务顾问费的收取与贷款金额是否存在比例关系;签订财务顾问协议时间、收取融资顾问费时间与贷款发放时间是否接近等事实判断财务顾问费与贷款业务是否存在关联。


3.中介人没有提供质价相符的服务


国家发展改革委办公厅关于印发《<商业银行收费行为执法指南>的通知》第九条规定,商业银行收费行为应当遵循依法合规、平等自愿、息费分离、质价相符的原则。平等自愿,是指商业银行与客户法律地位平等,应当在双方自愿基础上提供服务,不应以融资或者其他交易条件为前提,强制或者变相强制提供服务、收取费用。质价相符,是指商业银行应当根据客户的实际需要,提供价格合理的服务。顾问与咨询类、资金监管类、资产托管类、融资安排类等业务,特别应当体现实质性服务的要求。实践中,银行利用其优势地位捆绑贷款强制变相收取利息或提供中间业务,背离了民法平等、自愿、公平原则,增加了实体企业负担。简单的理解,质价相符的服务就是根据财务顾问费的金额而应提供相应价值的服务。一份上千万金额的财务顾问服务不能只是介绍投融资双方认识,牵线搭桥这么简单,肯定需要提供包括起草合同、尽调、资金架构设计等方面的服务。


 质价不符的情形主要包括:


(1)财务顾问合同约定的服务实际未提供


(2)服务内容无针对


如提供的服务内容多为银行业务、产品、融资方式介绍,没有结合该企业财务状况、行业特点对融资方式进行比较分析,未提出具有针对性的计划建议;服务报告提供的资讯均为公开渠道可获取的资料,无针对性。


(3)财务顾问服务没有实质性内容


如财务分析报告仅是对财务指标进行了分析,未指出财务运行中的问题,未向企业提出改善财务状况的建议和方案,对企业没有实质性帮助;部分服务报告质量较差,服务报告内容多为贷前调查报告内容,且部分服务报告出现大量拼凑和逻辑错误。


(4)财务顾问方案大幅雷同


如不同阶段提供的两份方案框架结构基本一致,除个别数据有所修改外,内容大幅雷同;财务分析报告对不同领域的企业所提供的服务内容几乎相同。

(5)服务记录造假


如同一客户经理同一时间竟然“分身”为两家企业提供服务;部分财务顾问服务资料后补痕迹明显。


最高人民法院审理的(2019)最高法民终78号金融借款合同纠纷一案,工行、农商行与智富茂城三方签订了《银团贷款协议》,为智富茂城提供银团贷款。后工行又与智富茂城签订《贷款资金托管协议》《贸易金融服务协议》《财务顾问服务协议》《中国工商银行国际业务综合服务协议》,依据上述协议工行共收取4538万元费用。在二审程序中,经法庭调查,工行并未提供实质性服务,工行与智富茂城之间的真实意思也非成立资金托管、顾问等服务合同关系,而是工行利用贷款优势地位的不合理收费,变相增加企业融资成本,属于《商业银行收费行为执法指南》规定的“只收费不服务”情形。


如果法院将财务顾问费认定为变相利息,其后果是会将财务顾问费计算到总融资成本中,进行定量评价,看是否超过综合借款利率的24%或者LPR的4倍。对于仅仅是质价不符,法院可以适当调整财务顾问报酬。

北京市大兴区人民法院审理的(2017)京0115民初8239号案中,法院认为根据双方签订的《融资顾问协议》第四条之约定,在促成融资的过程中,原告鑫润基业公司还应提供协助被告金海纳公司提供设计融资方案等服务,根据本案查明的事实,原告鑫润基业公司对上述服务的提供有所欠缺,故法院综合原告鑫润基业公司在整个居间服务过程中的作用大小以及提供服务的多少,酌定被告金海纳公司应支付的居间费为300万元。


(二)中介人无证据证明融资服务是其促成的,将承担举证不能的后果


这种风险主要是中介人不能举证证明融资服务是由其自己介绍的,而融资人答辩融资服务是由其他中介人介绍完成的,与本案的原告无关。如融资人能举证证明此笔融资款的来源,那中介人诉讼请求不被支持的风险会更大。


(三)给付财务顾问费的条件不符合财务顾问协议中的约定,中介人就无权要求融资方支付财务顾问费


在一些复杂的投融资交易中,因合同约定不明或实际履行中合同条款、事实等变更,最终中介人是否促成完成了投资交易,双方会产生争议。


浙江省温岭市人民法院审理的(2014)台温商初字第1785号案中,被告浙江青苹果体育用品有限公司以企业急需融资和寻找担保企业为由,与原告张人超签订财务融资顾问协议,约定由原告推荐相关担保公司帮助被告融资,融资成功后被告支付给原告财务顾问费不低于融资额度的3.6%。后温岭市箬横电镀厂为被告在中国民生银行台州分行的5000000元贷款提供担保。被告认为该笔贷款不属于合同中约定的“新增贷款”,且温岭市箬横电镀厂不属于合同约定的“相关担保公司”,不具有相应的金融资质。法院认为,原、被告签订财务融资顾问协议中约定,被告计付给原告的财务顾问费用按照新增实际贷款金额的不低于3.6%。“新增实际贷款金额”应当以合同签订时被告贷款金额为基数计算,增加部分按约由被告给付财务顾问费用。相对于财务融资顾问协议签订时,被告的贷款金额并未实际增加,并不符合协议中约定的给付财务顾问费用的条件。


三、债权融资财务顾问服务中介人避免风险的防范措施 


(一)中介人与融资人签订专属排他性的财务顾问协议


协议约定此笔融资服务仅委托给某某方完成,在未经中介人允许的情况下,融资人不得将此笔融资事项再委托给其他中介人;或协议明确约定,委托某某方介绍某某投资人完成此笔融资;或约定,此协议一经签订,即视为中介人完成了财务顾问服务。另外,为证明此笔财务顾问是由其介绍的,中介人应保留促成投资人与融资人认识及签约的证据,如往来邮件、信息、签约现场照片等。


(二)中介人在财务顾问服务合同签订及履行中收取的费用应当是和金融机构或投资人发放的贷款从内容上看是分别计算和收取的,二者服务的内容是不同的,财务顾问费的收取与贷款金额也是不挂钩的

中介人如能在合同签订及履行中,做到借款合同和财务顾问合同是两个主体完全不同的合同,两个主体是完全独立的法人,二者各自独立运营,财务上也是独立的,将在可能发生的诉讼中取得有利地位。


(三)中介人应保留相关证据证明提供了质价相符的服务


比如中介人为完成财务顾问服务,委托第三方专业机构对融资人进行了详细的法律及财务尽职调查;中介人提供了贷款合同、投资框架协议、监管协议等交易文件的起草、修改等服务;中介人提供了融资方案的设计和架构;中介人与金融机构或投资人进行了关于投资架构的协商等等。


(四)避免中介人与投资人共同发函,或者投资人单方发函向融资人一并索要欠付利息和财务顾问费


中介人与投资人共同发函或者投资人单独发函一并索要欠付利息和财务顾问费有二者为一体或者关联关系的嫌疑,二者应分别发函,分别索要各自的费用或利息。


(五)贷款协议或投资框架协议等交易文件,在投资回报或综合成本条款中,应避免出现融资人有义务向投资人或指定的第三方,以财务顾问费名义支付的类似条款


此类条款有财务顾问费属于投资人投资回报或综合成本中一部分的嫌疑,财务顾问费只是通过第三方来收取。所以在贷款协议或投资框架协议中应避免将投资人、投资回报、财务顾问费混为一体。

(六)中介人尽可能让融资人先行支付部分财务顾问费,以表明各方对于合同约定内容以及合同目的并无认识上的分歧


最高人民法院审理的(2017)最高法民终329号案中,耀华房地产公司已经向东方资产江苏分公司支付财务顾问费共计6403.15万元。最高院认为上述合同约定的部分义务已经得到各方当事人的主动履行,表明各方对于合同约定内容以及合同目的并无认识上的分歧,该种已然形成的交易秩序只要不存在显失公平的情形,应当予以维护。

结 语 

在债权融资财务顾问服务中,中介人财务顾问费的诉讼请求如要得到法院支持,那就需要证明此笔融资是其介绍的,且中介人提供了质价相符的服务并促成放款。另外在签订《财务顾问协议》《投资协议》《借款协议》等交易类文件时,在条款设计以及促成交易履行过程中,要避免涉嫌变相利息的情形发生,并同时留存提供服务及完成投资的相关证据。

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